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    香港上市法務審核要點解析

      企業到香港上市,既可以吸引國際資本參股,擴大投資者范圍,又可推動這些國企遵循國際標準提高企業管理水平,使其符合更高層次的監管標準和市場規范,以應對中國加入世貿組織后面臨的全球競爭。香港獨特的地理位置和政治經濟法律地位,決定了其必然成為連接中國企業與國際資本市場的最好橋梁。內地與香港簽署的《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》,其中一個目標就是鼓勵和支持中國企業赴港上市,以促進雙方的經濟合作,并把香港打造成不可動搖的國際金融中心。

      毋容諱言,香港和內地在上市公司的管治及披露責任的規制監管方面存在著一些重大差異。這種差異引發的合規挑戰,已引起資本市場,特別是香港和內地當局的高度關注。根據《境外上市指引》以及香港主板上市條件相關內容,重點關注包括但不限于以下各項:

    一、國有股權管理

      本次發行并上市是否履行了國有股減(轉)持義務,是否取得了國有資產管理部門關于國有股權設置以及國有股減(轉)持的相關批復文件及全國社?;饡P于國有股減持轉持有關事宜的復函;如無法及時提供全國社?;饡膹秃?,請補充提供專項承諾,在境外發行上市前提供。

      注意事項:

      國有股權設置的批復文件不可缺少;如與國有股減(轉)持的批復文件不為同一文件,須單獨提供;

      融企業國有股轉持參見《財政部、國資委、證監會、社?;饡P于進一步明確金融企業國有股轉持有關問題的通知》(財金[2013)78號);

      上市公司國有股東的認定以證券賬戶標注“SS”(State-owned Shareholder)為準,具體認定標準見《國務院國有資產監督管理委員會關于施行<上市公司國有股東標識管理暫行規定>有關問題的函》(國資廳產權[2008)80號);

      通過二級市場購買股票而持股的國有股東無需履行國有股減持義務;

      社?;饡秃奶峤粫r間已放寬至境外發行上市前,但發行須人補充提供專項承諾。

    二、外資準入政策

      發行人及各下屬公司業務范圍是否涉及國家禁止或限制外商投資的領域,境外發行上市前后是否持續符合有關外資準入政策。

      注意事項:

      除《外商投資產業指導目錄》(2015年修訂)外,部分行業的行業監督部門設有其他外資準入限制;

      如涉及限制外商投資的領域,須核查本次發行上市前后持續符合有關外資準入限制;

      外資股東(境外注冊公司或外籍自然人)通過境內公司間接持有發行人股份的,計算外資比例時仍按外資處理;

      證券公司外資比例已放寬至49%,包括單H公司和A+H公司。

    三、宏觀調控政策

      發行人業務范圍是否符合以下情形之一:

      主營業務 為房地產業務

      房地產業務(并表內)占營業收入比重大于或等于50%

      房地產業務的收入和利潤均在所有業務中最高,且均占到公司總收入和總利潤的30%以上(包含本數)

      在符合上述情形之一的情況下,是否存在違反《國務院辦公廳關于繼續做好房地產市場調控工作的通知》(國辦發[2013]17號)與《國務院關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》(國發[2010]10號)的情形。

      注意事項:

      鑒于國土部取消上市前核查,證監會已取消征求國土部意見環節,對于是否存在土地閑置等問題的認定,以國土資源部門公布的行政處罰信息為準;

      住建部尚未取消上市前核查,證監會仍征求住建部意見;

      發行人及中介機構核查重點:(a)國辦發[2013]17號文,“對存在閑置土地和炒地、捂盤惜售、哄抬房價等違法違規行為的房地產開發企業……證券監管部門暫停批準其上市、再融資或重大資產重組”;(b)國發[2010]10號文,“對存在土地閑置及炒地行為的房地產開發企業……證監部門暫停批準其上市、再融資和重大資產重組。”

    四、產業政策

      發行人及各下屬公司是否屬于產能過剩行業;如屬于,是否符合市場準入條件,是否存在違規和未取得合法手續、不符合重點產業調整和振興規劃及相關產業政策要求、未經批準或違規審批的項目等違反國發[2013]41號、國發[2009]38號、國辦發[2013]67號、銀發[2009]386號等國務院有關文件及有關部門規章的情形。

      注意事項:鑒于我國產業政策細分程度高且不斷變化,對于可能涉及產能過剩及嚴重產能過剩行業的企業,證監會將征求發改部門意見,以發改部門意見為準。

    五、本次境外發行募集資金是否投向《國務院關于促進節約集約用地的通知》(國發[2008]3號)規定的違法用地項目

      注意事項:

      該問題并非關于房地產調控政策,而是針對非法閑置土地等土地違法行為;

      核查重點是本次境外發行的募投項目是否包括國發[2008]3號規定的“違法用地項目”

    六、發行人及各下屬公司近一年是否存在違反《國務院關于進一步加強企業安全生產工作的通知》(國發[2010]23號)的情形;是否被納入生產經營單位安全生產不良記錄“黑名單”管理

      核查重點為:

      “對于發生重大、特別重大生產安全責任事故或一年內發生2次以上較大生產安全責任事故并負主要責任的企業,以及存在重大隱患整改不力的企業……一年內嚴格限制新增的項目核準、用地審批、證券融資等”;

      事故的分類標準參見《生產安全事故報告和調查處理條例》(國務院令第493號);

      重大隱患定義參見《安全生產事故隱患排查治理暫行規定》(國家安全生產監督管理總局令第16號);

      此外,特殊行業(如煤礦)對重大事故隱患的界定有特別規定(《關于預防煤礦生產安全事故的特別規定》、《煤礦重大安全生產隱患認定辦法(試行)》);

      《生產經營單位安全生產不良記錄“黑名單”管理暫行規定》(安委辦[2015)14號)。

    七、發行人及各下屬公司近兩年是否存在涉嫌違反《證券法》、《證券投資基金法》、《期貨交易管理條例》、《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》(國務院令第160號)及《國務院關于進一步加強在境外發行股票和上市管理的通知》(國發[1997]21號)等證券、期貨法律法規行為的情形

      注意事項:

      該問題的核查目的在于判斷發行人是否存在因證券期貨違法違規行為被證監會立案調查、需要主辦單位移交稽查部門的情形;

      《行政處罰法》第29條規定,違法行為在二年內未被發現的,不再給予行政處罰,因此,發行人及中介機構須核查近兩年證券期貨違法違規行為;

      違反21號文的核查范圍不僅包括發行人及境內各下屬公司,還包括境外下屬公司。

    八、發行人及各下屬公司是否存在因涉嫌違法違規被行政機關調查,或者被司法就按立案偵查,尚未結案的情形;是否存在被中國證監會依法采取限制業務活動、責令停業整頓、制定其他機構托管、接管等監管措施,尚未解除的情形

      注意事項:

      上述情形屬于根據《中國證券監督管理委員會行政許可實施程序規定》須中止審查的情形;

      關于發行人及各下屬公司正在被證監會采取的監管措施是否屬于“限制業務活動、責令停業整頓、指定其他機構托管、接管等監管措施”,我部在難以判斷時將征求機構部意見

    九、發行人發起人認購的股份是否繳足,發起人用作出資的財產權轉移手續是否已辦理完畢

      注意事項:

      《公司法》第80條規定,在發起人認購的股份繳足前,不得向他人募集股份。由于發行人下屬公司并不募集股份,因此,只需核查發行人本身,無需核查發行人各下屬公司。

    十、發行人是否在公司章程中載明了《到境外上市公司章程必備條款》(政委發[1994)21號)所要求的內容

      注意事項:

      根據國務院證券委員會、國家經濟體制改革委員會《關于執行<到境外上市公司章程必備條款>的通知》:

      到境外上市的股份有限公司應當在其公司章程中載明《必備條款》內容;

      到境外上市公司可以根據具體情況,在其公司章程中規定《必備條款》要求載明以外的、適合本公司實際需要的其他內容,也可以在不改變《必備條款》規定含意的前提下,對《必備條款》作文字和條文順序的變動。

    十一、發行人及各下屬公司是否建立健全了完備、規范的保密和檔案規章制度并落實到位,是否符合《關于加強在境外發行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規定》(中國證券監督管理委員會、國家保密局、國家檔案局公告[2009]29號)

    十二、本次發行并上市是否履行了完備的內部決策程序,是否取得了必要的內部批準和授權;是否取得了行業監管部門出具的監管意見書(如適用)等必要的外部批準程序

      注意事項:

      如適用,行業監管意見書屬于受理時必備申請文件之一,包括首發和增發;

      公司法第133條規定,公司發行新股,股東大會應當對下列事項作出決議:新股種類及數額……

      因此,律師應確保股東大會決議的有效性。

    十三、本次發行募投項目是否取得了必要的審批、核準或備案文件(如適用),是否符合固定資產投資管理有關規定

      注意事項:

      募投項目的審批、核準或備案文件屬于受理必備申請文件,建議在申報材料中列表說明本次發行全部募投項目、已取得的審批、核準或備案文件以及是否齊備;如不清晰列表說明,可能導致受理延遲;

      涉及固定資產投資的募投項目,須符合固定資產投資管理有關規定。

      綜觀國際國內態勢,中國發展仍處于大有作為的重要戰略機遇期。盡管大型國企已大多完成H股上市,但民營企業和小型國企仍源源不斷地涌現。2012年12月20日,中國證券監督管理委員會發布《關于股份有限公司境外發行股票和上市申報文件及審核程序的監管指引》,該指引取消了《中國證券監督管理委員會關于企業申請境外上市有關問題的通知》中規定的“4、5、6”指標,即“凈資產不少于4億元人民幣、籌資額不少于5000萬美元,過去一年稅后利潤不少于6000萬元人民幣”的要求。隨著該指引的實施,預計將有越來越多的內地企業將選擇H股上市。由于兩地法律體系不同,監管手段存在差異,證券市場的成熟度也有區別,因此,目前內地和香港在公司上市條件的設置和審核、規管公司上市后的企業管治及披露責任等方面均存在若干不同。本文對境內企業家想要了解的香港上市有關問題的審核要點解析,對境內企業家的香港上市之路更具實務指導意義和操作可能性。

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